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STUDIO LEGALE 

AVVOCATO FLAVIO TOVANI

LA CREAZIONE DI UN MODELLO COMUNITARIO DI RESPONSABILITA' DELLO STATO FRA CORTI NAZIONALI E CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA

 Premessa

Uno dei problemi più interessanti che pone il continuo sviluppo dell'Unione Europea è dato dai mezzi di cui essa dispone per affermarsi: come ha giustamente evidenziato Matthew Gabel, infatti, se gli Stati nazionali dispongono di strumenti attraverso i quali far valere direttamente (ed eventualmente coercitivamente) le proprie regole, non così l'Unione Europea, che non può far altro che “affidarsi” all'opera degli organi statali. Nel presente lavoro vedremo come l'Unione Europea, rectius la sua Corte di Giustizia, abbia affermato, nonostante l'handicap dovuto al fatto di non potersi considerare una Corte Suprema sovraordinata rispetto ai giudici nazionali, il principio di responsabilità dello Stato. Per far questo, esamineremo dapprima, almeno per sommi capi, il funzionamento della CGUE e i diversi modelli nazionali (inglese, francese, spagnolo e italiano) di responsabilità dello Stato (inteso sia nella veste di Pubblica Amministrazione, sia in quella di legislatore), per poi vedere l’influenza di tali modelli nell’opera creatrice, da parte della CGUE, di un modello comunitario di responsabilità dello Stato per inadempimento del diritto comunitario, e l’influenza reciproca di tale modello sui modelli nazionali, in particolare su quello italiano, con un meccanismo noto come cross-fertilisation (1). 

 La CGUE e il suo rapporto con le corti nazionali

Come anticipato, la CGUE non può certo essere considerata una Corte Suprema, nel senso di corte di ultima istanza, così come avviene normalmente negli Stati federali, e quindi non spetta ad essa assicurare l'applicazione effettiva del diritto comunitario: giudice comune del diritto comunitario è, infatti, il giudice nazionale, e l'unico raccordo fra esso e la CGUE non è dato dalla possibilità per la seconda di controllare le pronunce del primo, ma piuttosto (e soltanto) dal cosiddetto rinvio pregiudiziale. Bisogna dire che accanto ad esso (e accanto all'attività consultiva, ex art. 260, par. 6, TFUE) esistono altri casi in cui la CGUE può pronunciarsi, tuttavia essi non risultano significativi ai fini della configurazione di una responsabilità dello Stato nei confronti dei cittadini. Infatti nel ricorso per infrazione ex art. 258 e 259 TFUE (in caso di inadempimento del Trattato da parte di uno Stato) e nel ricorso in carenza l’iniziativa non spetta al privato, e comunque nel primo caso la Corte ha ritenuto che il privato che reclami l’adempimento del Trattato possa ricorrere alla disciplina dell’art. 267 TFUE; nel ricorso di annullamento ex art. 267 TFUE, nei giudizi in tema di responsabilità extracontrattuale ex art. 268 TFUE e nei giudizi su controversie con il personale ex art. 270 TFUE le persone fisiche o giuridiche sono sì possibili ricorrenti, ma l’oggetto del ricorso riguarda decisioni e comportamenti degli organi della Comunità (e dei suoi agenti), non degli organi (e degli agenti) degli Stati membri. Dunque, l’unico caso che ci può interessare ai fini della configurazione di un modello comunitario di responsabilità dello Stato è il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE. Vediamo dunque rapidamente in cosa esso consista. 
Come abbiamo detto, ad applicare il diritto comunitario è normalmente lo stesso giudice nazionale (ed eventualmente altri organi amministrativi degli Stati membri), che si trova, dunque, a dover confrontare un diritto interno con un diritto comunitario che, spesso, contrasta con esso. Il giudice nazionale che ritenga che un determinato caso rientri nell’ambito di applicazione di una norma comunitaria chiede alla Corte (generalmente su iniziativa delle parti) di dare la sua interpretazione (più raramente la richiesta concerne la validità di un atto comunitario). In attesa della decisione della Corte, il processo nazionale è sospeso, e riprende quando la decisione è notificata al giudice nazionale, che sarà comunque vincolato ad essa. Inoltre, la decisione della CGUE potrà avere il valore del precedente per casi analoghi (2). 
La CGUE, dunque, non è corte di ultima istanza e dunque non può valersi dei normali strumenti di controllo sull’opera dei giudici nazionali per veder assicurata l’applicazione del diritto comunitario: dunque la CGUE non può far valere i normali strumenti di controllo utilizzati dalle Corti Supreme dei vari paesi, ma deve, essenzialmente, elaborare sentenze “convincenti” e comunque non troppo lontane dalle singole culture giuridiche nazionali. La soluzione di porre la CGUE in una posizione sovraordinata rispetto alle corti nazionali, permettendo al privato un ricorso diretto in caso di mancata applicazione del diritto comunitario, sarebbe stata lesiva della sovranità nazionale, per cui alla gerarchia fra i due ordini giudiziari si è preferita la cooperazione (3). Nel corso degli anni, così, non è stata la “forza”, ma piuttosto la paziente opera della stessa CGUE a portare all’affermazione di due principi ormai imprescindibili, ossia quello dell’efficacia diretta delle norme del Trattato e quello del primato del diritto comunitario: opera, dunque, essenzialmente non coercitiva, ma “persuasiva”, in cui fondamentale è risultata la capacità della Corte di non allontanarsi eccessivamente dai paradigmi giuridici nazionali, in modo da instaurare un proficuo "dialogo" con le corti nazionali, e in modo che il "trapianto" fosse effettivamente possibile e non si risolvesse invece (come è avvenuto nei casi in cui la "rottura" fu più forte) in un "rigetto" (anche se, più che di trapianto, pare corretto parlare di “declinazione” di un “paradigma” nei diversi sistemi nazionali (4) ). Ecco che, allora, nel settore specifico della responsabilità dello Stato diviene imprescindibile, prima di valutare l’elaborazione di un modello comunitario in tal senso, accennare, almeno per sommi capi, ai principali sistemi nazionali. 

I modelli nazionali di responsabilità dello Stato 

Parlando di responsabilità dello Stato, bisogna distinguere fra responsabilità della pubblica amministrazione e responsabilità del legislatore.  
Per quanto riguarda la prima, volendo dare una panoramica d’insieme, sicuramente non adeguata a rappresentare compiutamente la situazione dei singoli Paesi e i processi di convergenza in atto ben prima che si attuasse un fenomeno di cross-fertilisation, in Europa si confrontano tre sistemi. Il primo è quello soggettivo, rappresentato dal sistema inglese: in esso the King can do no wrong e la responsabilità ricade, almeno formalmente, sul singolo funzionario, sulla base dei principi privatistici del tort of negligence, fatti salvi alcuni casi eccezionali. Il secondo modello è quello semi-oggettivo alla francese, creato dalla giurisprudenza del Conseil d’Etat, in cui, rispetto alla colpa personale del singolo funzionario, assume di gran lunga maggiore importanza la cosiddetta faute de service (degrée, però, graduata cioè in faute simple e faute lourde), una faute depurata dei propri elementi soggettivi per assumere il carattere di una faute objective, accanto ad una responsabilité sans faute che si affaccia timidamente sulla scena, rimanendo però confinata a pochi casi marginali e senza raggiungere quel ruolo che ha invece nel sistema spagnolo, in cui, dopo l’avvento della democrazia nel 1975, si è sostanzialmente raggiunto un modello di responsabilità oggettiva, in cui la responsabilità dello Stato anche in caso di foncionamiento normal della pubblica amministrazione si avvicina sempre più ad un meccanismo di assicurazione sociale. 
Per quanto riguarda, invece, la responsabilità del legislatore, la regola generale è quella propria dello Stato di diritto, ossia una tendenziale irresponsabilità, passando comunque dal caso inglese in cui l’unica forma di controllo è data dal bilanciamento politico fra King e Parliament al caso francese in cui il legislatore è tenuto a indennizzare le parti colpite da un suo provvedimento solo se e nella misura in cui esso stesso le preveda (La Fleurette), per giungere poi al caso spagnolo, in cui ad alcune sentenze della giurisprudenza dirette ad affermare un tal genere di responsabilità (Tribunal Supremo, 17/06/1980) se ne contrappongono altre di segno opposto (Tribunal Supremo, 05/03/1993).  
La creazione di un modello comunitario di responsabilità dello Stato da parte della CGUE 
Dall'analisi sopra svolta risulta che l'unico elemento effettivamente comune (sempre nell'ambito della responsabilità dello Stato) ai diversi sistemi nazionali è rappresentato dalla sovranità della legge e dall'irresponsabilità del legislatore. A questo punto, esamineremo l'evoluzione della giurisprudenza della CGUE nella direzione della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, vedendo però non solo le sentenze-chiave della Corte Europea, ma anche le reazioni nazionali ai principi enunciati da essa. Infatti non è difficile comprendere come si sia sviluppato un vero e proprio contrasto tra la tendenza della CGUE a ampliare sempre di più i confini della responsabilità del legislatore (e dello Stato in generale) per violazione del diritto comunitario e le corti nazionali, ancorate al vecchio mito dell'irresponsabilità del legislatore, contrasto che, tenendo conto della posizione di non-sovraordinarietà della CGUE, ha generato un processo ascendente ma non lineare, in cui il modello affermato dalla Corte non è stato trasportato “a forza” nei diversi sistemi nazionali, ma ha dovuto essere accettato in ciascuno di essi e, come dicevamo prima, “declinato” secondo le categorie di ciascuno di essi, secondo un meccanismo noto come cross-fertilisation.  

 Gli anni Sessanta e Settanta 

La prima fase di questo processo è rappresentata dalla sentenza Van Gend en Loos n. 26/1962, con cui venne affermato il principio di efficacia diretta delle norme comunitarie. La società olandese Van Gend en Loos fece ricorso davanti a un tribunale amministrativo per protestare contro l'imposizione, da parte dei servizi doganali dei Paesi Bassi, di un dazio superiore a quello applicabile secondo l'art. 12 del Trattato di Roma. La CGUE, investita della questione dal tribunale, contrapponendosi a quanto osservato dai governi nazionali intervenuti nel giudizio, sostenne che le disposizioni dei Trattati non soltanto fanno nascere degli obblighi degli Stati membri nei confronti degli altri Stati membri, ma anche degli obblighi degli Stati membri nei confronti dei cittadini, poiché l'art. 177 (ora art. 267), riconoscendo il diritto per ogni tribunale di richiedere l'intervento della Corte, non lo limita agli Stati, e dunque lo ammette implicitamente anche per i cittadini. 
La seconda fase inizia subito dopo, con la sentenza Costa v. Enel n. 6/1964, con la quale al principio dell'applicabilità diretta si aggiunge quello del primato della norma comunitaria su quella nazionale. Il caso di specie riguardava il rifiuto, da parte del Sig. Costa, di pagare una bolletta della neonata impresa nazionalità dell'energia elettrica, l'Enel, appunto, ritenendo la costituzione della stessa violasse una serie di articoli del Trattato di Roma. La sentenza della CGUE che ne seguì è interessante soprattutto se confrontata con la di poco precedente sentenza della nostra Corte Costituzionale riguardante la medesima questione, poiché dal confronto emerge proprio la ritrosia degli stessi giudici nazionali a togliere “fette” di sovranità al legislatore, in ossequio al vecchio mito, di fronte alle tendenze “progressiste” della Corte Europea. Infatti, la Corte Costituzionale, applicando il principio lex posterior derogat legi priori, ritenne che la legge costitutiva dell’Enel, essendo di pari rango (ossia legge ordinaria) e posteriore rispetto a quella di ratifica del Trattato di Roma, prevalesse su di essa; viceversa, la CGUE affermò che, nelle materie oggetti del Trattato, gli Stati avevano definitivamente rinunciato alla loro sovranità nelle materie in esso disciplinate, per cui il giudice italiano deve disapplicare il diritto nazionale per applicare, invece, quello comunitario.  
Tale principio di prevalenza del diritto comunitario (e quindi della tutela del cittadino di fronte allo stesso legislatore che abbia emanato una legge contraria ad esso) venne poi ribadito nella sentenza Simmenthal n. 106/1977, con la quale si ritenne incompatibile con le esigenze stesse del diritto comunitario un’eventuale disposizione di un ordinamento giuridico interno che negasse al giudice il potere di fare tutto quanto necessario per poter effettivamente applicare il diritto comunitario e disapplicare quello nazionale. 

Gli anni Ottanta 

Tuttavia in queste sentenze ci si limitò a statuire dei principi propedeutici per l'emissione di sentenze di condanna degli Stati per violazione del diritto comunitario e, con la sentenza Humblet C-6/1960 ad affermare l'obbligo di riparare l'eventuale illecito, tuttavia l'eventuale scelta di condannare lo Stato al risarcimento del danno rimaneva affidata ai giudici nazionali, molto restii a procedere in tal senso. Fermo restando, dunque, che l'affermazione di un principio per cui lo stesso legislatore nazionale si trovava “limitato” nell’esercizio delle sue funzioni sovrane da un diritto posto sopra di lui è indubbiamente la base fondamentale per poter parlare di una sua “responsabilità”, solo con la sentenza Russo C-60/1975 si affermò decisamente l’obbligo, per lo Stato, di “assumere le conseguenze dinanzi alla persona danneggiata”, anche se pur sempre sulla base delle norme di diritto interno. Fu poi solo negli anni Ottanta che si cominciò a superare il presupposto che, fermo restando un principio di responsabilità, ogni Stato potesse comportarsi come meglio avesse creduto. Con la sentenza Rewe n. 158/1980, infatti, pur stabilendo la necessità di applicare le regole interne, la CGUE fissò dei criteri minimi comunitari e, soprattutto, con la fondamentale sentenza Factortame I C-231/1989 la Corte stabilì addirittura che i giudici potessero disporre provvedimenti provvisori diretti alla sospensione delle norme interne (contrastanti con il diritto comunitario) anche quando tale potere non venisse riconosciuto loro dalle leggi nazionali. 

 Verso e dopo Francovich: i primi anni Novanta
 
All’inizio degli anni Novanta, comunque, la situazione era comunque di un inadempimento generalizzato, anche perché gli ordinamenti nazionali in genere non prevedevano adeguate forme di responsabilità statale, dato che il riconoscimento di un principio di responsabilità dello Stato da parte dello Stato avrebbe avuto dei costi non indifferenti. Pensiamo, ad esempio, al caso dei Fratelli Costanzo, in cui il giudice amministrativo italiano riconobbe sì che l’esclusione di tale impresa da una gara perché la sua offerta era anormalmente bassa rappresentava una violazione del diritto comunitario, ma potendo vantare i Fratelli Costanzo un semplice interesse legittimo e non essendo prevista, per la violazione di esso, una responsabilità patrimoniale della PA, nei fatti il danneggiato rimase senza tutela. Era evidente, dunque, la necessità di procedere verso l’affermazione di un principio generale di responsabilità a carico dello Stato che non si è adeguato al diritto comunitario, in modo da assicurare al danneggiato una tutela effettiva. 
A parte la sentenza Russo del 1976, il primo passo in tale direzione venne fatto con la dir. 86/665/CEE del 21 dicembre 1989, recepita in Italia con la legge comunitaria per il 1991 (l. 142/1992), che sanciva il diritto, per i soggetti che hanno subito una lesione a causa della violazione del diritto comunitario in appalti pubblici di lavori e di forniture, di ottenere il risarcimento del danno. Tuttavia il passo decisivo per l’affermazione di un principio generale di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario è stato fatto con la sentenza Francovich C-6,9/1970, del 1991, in cui la Corte dovette giudicare sulla responsabilità dello Stato italiano per mancata attuazione di una direttiva che imponeva agli Stati membri di adottare delle norme affinché ai dipendenti di datori di lavoro insolventi fosse garantito il pagamento dei crediti retributivi. La Corte stabilì il principio per cui lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato sulla base del proprio diritto processuale interno e delle proprie norme interne di responsabilità, che però “non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento” (precisazione che, come vedremo, fu quanto mai importante nel sistema italiano). Tuttavia non è sufficiente la mancata attuazione della direttiva perché sorga la responsabilità dello Stato. In aggiunta, infatti, è necessario che: 
-“il risultato prescritto dalla direttiva implichi l’attribuzione di diritti a favore dei singoli”; 
-“il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base di disposizioni della direttiva”; 
-ci sia “un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi”. 
E’ evidente come la richiesta della semplice sussistenza del “nesso di causalità” tra il comportamento omissivo dello Stato e il danno, sulla base, dunque, di una responsabilità oggettiva (che sorgeva anche nel caso in cui la violazione fosse compiuta da organi decentrati), fosse quanto mai lontana dai principi generali del diritto inglese e più vicina al modello marginale di strict liability, a quello di responsabilité sans faute e al modello oggettivo spagnolo: in una simile situazione il recepimento (la cross-fertilisation) da parte dei diversi ordinamenti nazionali sarebbe stato quanto mai difficile, perché si trattava di un paradigma analogo a quello di un solo Paese (la Spagna) e diverso da quelli di tutti gli altri (o almeno dalle forme non aventi carattere eccezionale). Si trattava, dunque, di un passo in avanti troppo grande perché la cross-fertilisation potesse avere luogo: il risultato fu la disapplicazione da parte dei giudici nazionali.  

 I secondi anni Novanta: la sentenza Brasserie de Pechêur-Factortame III 

Fu necessario attendere la sentenza del 5 marzo 1996, la Brasserie de Pechêur-Factortame III, perché si aggiungesse, al semplice nesso di causalità, la necessità che la violazione fosse “sufficiently serious” (“suffisamment caracterisée”), tradotto come “sufficientemente qualificata” o “sufficientemente caratterizzata”, per cui al caso di mancata trasposizione di una direttiva, in cui la responsabilità continuava ad essere oggettiva, si aggiungevano gli altri casi di violazione del diritto comunitario in cui la responsabilità, invece, sorgeva solo ove la violazione fosse “sufficientemente caratterizzata” (ossia, in sostanza, irragionevole (5), con una “violazione manifesta e grave dei limiti posti al potere discrezionale”, n. 55 della sentenza in esame), elemento che era da valutare sulla base della discrezionalità del singolo giudice e sicuramente, fermo restando che le regole sul risarcimento continuavano a restare prerogativa statale, avvicinava il modello comunitario a quelli della maggior parte degli Stati membri, in particolare al modello francese (è evidente l’analogia tra la faute pour violation de la legalità communautaire e faute simple e tra faute suffisamment caracterisée e faute lourde), e poteva essere quindi più facilmente recepito dai giudici nazionali. L’avvicinamento al modello francese era ancora più evidente nel caso Rechberger C-140/1997, con cui la CGUE riconobbe che lo Stato aveva adeguatamente adempiuto al proprio obbligo di trasporre le direttive comunitarie nell’ordinamento interno, poiché aveva raggiunto gli obiettivi in esse prescritti, con un’evidente analogia all’obligation de résultat del diritto amministrativo francese. In questo modo, lasciando uno spazio empirico di valutazione ai giudici, da una parte la Corte si avvicinava al metodo utilizzato dal Conseil d’Etat francese, e rimuoveva un elemento troppo variabile da un ordinamento all’altro come quello di “colpa”, che avrebbe avuto il solo effetto di frammentare il modello comunitario, dall’altra otteneva un metodo di riparazione dei danni subiti dai singoli abbastanza soddisfacente e, nello stesso tempo, abbastanza vicino ai modelli nazionali e alle esigenze di rispetto della sovranità degli Stati membri da poter essere recepito dai giudici nazionali, riattivando quel meccanismo di cross-fertilisation che Francovich, nella sua rivoluzionarietà, aveva sospeso. 

Ulteriori sviluppi: la sentenza Köbler 

A chiudere, almeno per il momento, il quadro delle sentenze-chiave per la formazione del paradigma comunitario di responsabilità abbiamo la sentenza Köbler (2003). La novità del caso era data dal fatto che il comportamento contrario al diritto comunitario era costituito da una sentenza di un tribunale supremo, nel caso di specie il Verwaltungsgerichtshof, organo di vertice della giustizia amministrativa austriaca: la questione sottoposta alla Corte era proprio quella di vedere se anche in tal caso fosse determinabile la responsabilità dello Stato sulla base dei principi enunciati nelle precedenti sentenze. Come giustamente osservato dall’Avvocato generale Lèger, dalla sentenza Brasserie (ma anche dalla legislazione e dalla giurisprudenza della quasi totalità degli Stati membri) emergeva come vi sia responsabilità dello Stato indipendentemente dal fatto che l’organo che ha commesso la violazione appartenga al potere legislativo, esecutivo o giudiziario, e in quest’ultimo caso non si deve distinguere tra corti ordinarie e corti supreme, perché ciò permetterebbe allo Stato di aggirare le sue responsabilità; viceversa, i diversi Stati intervenuti negavano, sia pure con motivazioni parzialmente diverse, la possibilità di configurare la responsabilità dello Stato nel caso di res iudicata, e in particolare affermavano che nel sistema inglese anche il giudice gode di un’immunità molto simile a quella che, sulla base del principio “The King can do no wrong”, spetta al legislatore. 
La sentenza si è avuta il 30 settembre 2003. La Corte ha ribadito e precisato il principio di responsabilità dello Stato già affermato, evidenziando come lo Stato venga considerato nella sua unità, senza che abbia rilevanza, dunque, l’organo dal quale la violazione proviene, poiché tutti gli organi dello Stato sono tenuti al rispetto delle regole comunitarie. Dunque, anche gli organi giudiziari (anzi, in particolare essi, deputati alla tutela dei diritti che derivano ai singoli dalle norme comunitarie) sono soggetti al regime di responsabilità, e in particolare è necessario assicurare tutela al cittadino anche di fronte a una decisione di un organo di ultimo grado, adeguandosi così a quella che era la giurisprudenza della CEDU. Pare strano che di fronte alla CGUE, ad essere messa in discussione, fosse ormai solo la responsabilità dei giudici, mentre la responsabilità del legislatore, per secoli inesistente, fosse (e sia) ormai, dopo pochi decenni di giurisprudenza comunitaria, assodata.  
Per il resto, la sentenza ha ribadito e precisato i termini necessari perché vi sia responsabilità: in particolare, sul requisito della “violazione sufficientemente caratterizzata”, la Corte ha ritenuto che esso sia presente laddove il tribunale nazionale abbia manifestamente ignorato una decisione della CGUE, e proprio per questo questa ha ritenuto che tale requisito non fosse stato integrato dalla sentenza del Tribunale amministrativo supremo austriaco, poiché la CGUE non si era mai espressamente pronunciata sull’argomento. Si tratta, comunque, di una decisione che non modifica sostanzialmente il regime di responsabilità dello Stato tracciato nelle precedenti sentenze: in generale, infatti, appare la tendenza verso una oggettivazione della responsabilità, che prescinda quindi dal dolo o dalla colpa. 

 L’influenza della giurisprudenza della CGUE sui sistemi nazionali di responsabilità dello Stato
 
Come già detto, è evidente l’utilizzo della metodologia comparativistica da parte della CGUE, metodologia che l’ha portata a servirsi dei modelli nazionali, e in particolare di quello francese, per elaborare un modello proprio di responsabilità dello Stato, e in questo sta la parte ascendente del processo di cross-fertilisation. Ma tale processo non si esaurisce qui: infatti, come abbiamo visto, non vi è soltanto l’opera creatrice della CGUE ma anche, dal momento che non esiste una gerarchia fra CGUE e corti nazionali, l’opera di recepimento, a sua volta “creativo”, da parte dei giudici nazionali, che “adattano” i principi comunitari al loro sistema: la capacità della CGUE di influenzare le decisioni dei giudici dei singoli Stati membri è direttamente proporzionale alla sua capacità di “parlare” il loro stesso linguaggio, e solo in questo modo ha potuto via via “erodere” fette sempre più grandi di sovranità degli Stati membri. Un’erosione graduale attuata attraverso una “forza gentile” (6), in un processo di assimilazione e “declinazione” del paradigma comunitario ben diverso da quello che sarebbe derivato da un semplice “trapianto” giuridico (7). 
Ma cross-fertilisation non significa soltanto che i modelli nazionali di responsabilità statale contribuiscono alla formazione, da parte della CGUE, di un sistema di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, e che i giudici dei singoli Stati membri lo recepiscono sulla base delle loro coordinate culturali. Significa anche trasformazione graduale (ma non per questo non radicale) del sistema di responsabilità dello Stato, con un superamento critico (hegeliano) dei paradigmi nazionali attraverso la loro negazione e la loro sintesi nel paradigma comunitario. In particolare, avremo una tensione fra la tendenza ad utilizzare le vecchie categorie per ricomprendervi la violazione del diritto comunitario e la creazione di nuove forme di responsabilità, e il risultato sarà un processo (già in atto) per cui la disciplina della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario (e quindi anche dello Stato legislatore) si avvicinerà sempre più a quello di responsabilità previsto per la PA. 
Infatti, nel sistema inglese, il più lontano dal modello tendenzialmente oggettivo comunitario, nonostante le spinte della dottrina verso l’adozione di un modello oggettivo, vi sono molte remore a procedere in tale direzione, soprattutto per paura dell’arrivo di una “valanga” di domande risarcitorie. In compenso, vi è una forte analogia fra l’azione di breach of statutory duty e il sistema di responsabilità delineato nelle ultime sentenze della CGUE, anche se vi è chi prospetta la creazione di un tort of State liability for breach of Community law. 
Per quanto riguarda la Francia, invece, il processo di assimilazione della giurisprudenza comunitaria in materia di responsabilità statale è, almeno inizialmente, più facile. Infatti, la violazione del diritto comunitario viene facilmente ricondotta al modello della responsabilité sans faute, in cui, cioè, lo Stato è chiamato ad risarcire le vittime della sua azione (o omissione) indipendentemente dal fatto causativo dell’obbligazione risarcitoria. Tuttavia, tale affermazione, pressoché unanime in dottrina, incontra non poche difficoltà ad affermarsi in giurisprudenza (pensiamo alla ritrosia del Conseil d’État (8) ), con un andamento oscillante fra sentenze che la accolgono, stabilendo dunque la responsabilità dello Stato, e sentenze che, negando la sussistenza di una faute, finiscono per negare anche la responsabilité. Piuttosto, sarebbe opportuno istituire una correlazione (come abbiamo visto, piuttosto chiara) fra la faute lourde e la violation suffisament caractérisé e fra la faute simple e la mancata attuazione di direttiva comunitaria. 
Per quanto riguarda, infine, l’ordinamento spagnolo, buona parte della dottrina sottolinea le difficoltà dell’incontro fra modello interno e modello comunitario. Di sicuro è difficile utilizzare il sistema interno di responsabilità del legislatore, poiché richiede il contrasto della legge con la Costituzione, e oltretutto riguarda la produzione di una legge, non un’omissione. Comunque García de Enterría afferma l’analogia fra responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario e funcionamiento anormal, anche se il requisito dell’individualizzazione del danno, indispensabile nell’ordinamento interno (insieme con l’effettività e la suscettibilità di valutazione economica, ex art. 139, par. 2, legge 30/1992), rende quanto mai difficile poter avanzare una richiesta di risarcimento sulla base della violazione del diritto comunitario. Per questo lo stesso autore auspica una trasformazione profonda del sistema interno alla luce del modello comunitario. 
E’ sotto gli occhi di tutti, dunque, come un coordinamento fra la disciplina interna di responsabilità dello Stato e quella per violazione del diritto comunitario, o meglio una sistemazione in un unico modello, con regole analoghe, dei casi di responsabilità per violazione del diritto comunitario e di quelli per violazione del diritto interno, sia quanto mai difficile, soprattutto perché, mentre nel diritto interno è possibile configurare una responsabilità dello Stato-PA e un’irresponsabilità dello Stato-legislatore, nel diritto comunitario la responsabilità di quest’ultimo va configurandosi non solo nel caso di comportamento attivo, ossia l’emanazione di una legge lesiva dei diritto di uno o più individui, ma addirittura (e principalmente) in caso di comportamento omissivo, ossia nel caso di mancata attuazione di una direttiva comunitaria. Inoltre, se in Francia e in Spagna la responsabilità del legislatore rispondeva essenzialmente ad esigenze di giustizia sostanziale, tale carattere scompare nel caso di responsabilità per violazione del diritto comunitario.  

 La sentenza Francovich e la risarcibilità degli interessi legittimi 

Come abbiamo visto, già la sentenza Factortame precisa che le norme interne “non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento”. Se il mancato rispetto del diritto comunitario è da configurare nei termini di violazione di interessi legittimi, nella situazione italiana pre-Francovich non sarebbe sorto alcun diritto al risarcimento del danno: il “danno ingiusto” di cui parla l’art. 2043 c.c., infatti, diceva chiaramente la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, è quello derivante dalla lesione di un diritto soggettivo, non di un interesse legittimo, e conseguentemente il suo insorgere non dà diritto ad alcuna forma di risarcimento. Le istanze comunitarie vennero recepite dapprima con la l. 142/1992, poi sostituita dalla l. quadro sui lavori pubblici 109/1994, detta legge Merloni (9). In giurisprudenza la Corte di Cassazione, con le sentenze a Sezioni Unite n. 3935/1996 e n. 3732/1994, cercò dapprima di limitare il principio di responsabilità al caso degli appalti così come configurato dalla legge comunitaria per il 1991 sopra citata, negando decisamente, con la sentenza n. 10617/1995, ogni forma di responsabilità statale negli altri casi di violazione. E’ ovvio, però, che il contrasto con la dottrina, che da sempre più parti auspicava l’inserimento della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario nella casella dell’art. 2043 c.c., non poteva durare in eterno, anche di fronte alla forza espansiva del diritto comunitario. 
La sentenza Francovich può essere dunque considerata la molla che ha innescato un lento e travagliato processo verso il riconoscimento generale della risarcibilità degli interessi legittimi, che ha infine portato la Corte di Cassazione italiana verso la fondamentale sentenza n. 500/1999, che ha sancito, per la prima volta, il principio di risarcibilità degli interessi legittimi, principio da lungo tempo in ebollizione nel mondo giuridico italiano, ma mai venuto in superficie. Tale sentenza ha fatto seguito a quella del Tribunale di Caltanissetta nel 15 settembre 1997 in cui, per la prima volta, un tribunale italiano ha riconosciuto la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, condannandolo al risarcimento del danno.  
E’ da dire che la portata della sentenza è comunque da ridimensionare. Infatti, dice la Suprema Corte, il risarcimento è dovuto solo quando il provvedimento, violando norme poste a tutela della situazione di interesse legittimo, incida negativamente su una situazione che comunque goda già di autonoma protezione, in modo che il danno possa qualificarsi come injuria. Quindi, ci sarà risarcibilità, nei fatti, non per la violazione dell’interesse legittimo in senso stretto, cioè per la violazione di norme riguardanti l’attività amministrativa, ma per la lesione di situazioni giuridiche soggettive tutelate da norma diverse, non riguardanti direttamente l’attività amministrativa: dunque, in sostanza, per la lesione di diritti soggettivi (10). 
E’ comunque interessante, ai fini comparatistici, valutare un’affermazione della Cassazione che ha aperto la strada verso lo sviluppo di un sistema analogo a quello francese della gradazione della colpa: infatti, dice la Suprema Corte nella sopracitata sentenza, “l’imputazione non potrà quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata solo all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento [...], bensì estesa alla valutazione della colpa”. Dunque, se la discrezionalità è limitata, perché si tratta o di mancato recepimento di direttive o di lesione di diritti soggettivi, avremo una situazione analoga alla faute simple francese, per cui la colpa è in re ipsa; viceversa, negli altri casi sarà necessario accertare di volta in volta la colpa.  

 La sentenza Köbler e la responsabilità dei magistrati 

Per quanto riguarda, invece, la responsabilità dei magistrati, abbiano, come già visto, la recente sentenza Köbler, che ha ribadito, già al livello delle affermazioni della CGUE, la complementarietà fra ordinamento comunitario e ordinamento interno, complementarietà che sta alla base di quel processo di influenza e adattamento reciproco che sopra abbiamo definito come cross-fertilisation, fermo restando il principio richiesto dalla CGUE dell’effettività della tutela. Ecco che allora, dopo aver esaminato gli sviluppi del regime di responsabilità della PA derivanti da violazione del diritto comunitario, dovremo esaminare la responsabilità dei magistrati, per valutare se la tutela prima dell’intervento della CGUE, per il cittadino, fosse adeguata, e a quali sviluppi ha portato la sentenza in questione. La responsabilità dei magistrati era (ed è) regolata in Italia dalla l. 117/1988. Tale legge affermò la responsabilità dello Stato-giudice, e la successiva giurisprudenza ha poi definito meglio i requisiti necessari, precisando che “l’azione di risarcimento del danno contro lo Stato può essere esercitata soltanto quando siano stati esperiti […] gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari […], e comunque quando non siano più possibili la modifica e la revoca del provvedimento” (Cass., n. 13919/1999), che la previsione di un giudizio preliminare di ammissibilità della domanda non rappresenta un ostacolo apprezzabile per la difesa dei diritti azionati (Cass., n. 2768/2002) e che l’esclusione di tale controllo nel caso di reato del magistrato, prevista dall’art. 13 della legge, sia applicabile solo nell’ipotesi di sentenza di condanna passata in giudicato. Sempre la giurisprudenza ha poi stabilito che non è incostituzionale il termine di decadenza biennale fissato dall’art. 4, commi 2 e 3, della legge in esame, che l’attività interpretativa del giudice nel giudizio di ottemperanza è diretta a individuare l’effettivo tenore e l’ambito soggettivo della pronuncia di merito alla quale dare esecuzione (Cass., n. 17843/2002), che non dà luogo a responsabilità l’attività interpretativa del diritto e valutativa del fatto e delle prove (Cass., n. 17259/2002, in relazione all’art. 2, comma 3, della legge citata), al contrario della “grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile”. Da queste sentenze emergeva un sistema piuttosto chiaro, in cui in realtà l’unico caso di effettiva responsabilità del giudice era rappresentato, appunto, dal caso di “negligenza inescusabile”, al caso in cui, cioè, il giudice non semplicemente avesse commesso un errore, neppure se grave (come sarebbe accaduto se si fosse parlato di “colpa grave”), ma a fondamento di tale errore vi fossero stati elementi completamente estranei al contesto probatorio di riferimento, mentre in generale il momento della funzione giurisdizionale, consistente nell’individuazione del contenuto di una determinata norma e l’accertamento del fatto, non era soggetto a nessun sindacato di responsabilità (11). 
I nodi più problematici del rapporto fra le valutazioni effettuate dalla nostra giurisprudenza e la sentenza Köbler riguarda il concetto di “negligenza inescusabile” e quello di irresponsabilità nell’interpretazione del diritto. Per quanto riguarda il primo, abbiamo detto che si tratta di un criterio essenzialmente obiettivo e, nonostante alcuni problemi, possiamo assimilarlo al concetto di “violazione manifesta” del diritto comunitario. Per quanto riguarda il secondo, sicuramente l’errata interpretazione del diritto comunitario o della giurisprudenza della CGUE può essere fonte di responsabilità per violazione del diritto comunitario, e per il resto ci vorrebbe un’interpretazione delle norme interne in materia in conformità all’ordinamento comunitario (12). 
Ecco che da questa sentenza emerge sia la funzione sanzionatoria dell’opera della CGUE, sia (soprattutto) la funzione preventiva, poiché le giurisdizioni superiori, sapendo di non essere esenti da responsabilità, saranno particolarmente attente nell’esaminare eventuali profili di violazione del diritto comunitario. Inoltre, è stata proprio la sentenza Köbler a spingere verso la recente riforma del codice di procedura civile, in cui, fra l’altro, si ha proprio una razionalizzazione della disciplina relativa al risarcimento del danno cagionato nell’esercizio di funzioni giudiziarie (13). Mai come ora, dunque, la CGUE ha influenzato non solo il formante giudiziale, ma anche quello legislativo del diritto italiano. Del resto, la violazione del diritto comunitario può provenire da entrambi i formanti, per non parlare dei casi in cui la legge, pur astrattamente non contraria diritto comunitario, venga interpretata dalla giurisprudenza in maniera tale, appunto, da configurare una violazione di tale diritto (15). 

Sviluppi negli anni 2000 

E’ da dire, comunque, che i nostri giudici nazionali continuano ad avere una certa ritrosia a riconoscere una responsabilità del legislatore. Ce ne danno dimostrazioni due recenti sentenze (2003) che, a distanza di pochi giorni, affermano l’una che dall’ordinamento comunitario non deriva, per il singolo, alcun diritto all’esercizio dell’azione legislativa, per cui non sorge alcun diritto al risarcimento del danno per mancata attuazione di una direttiva (Cass., sez. III civ, n. 4915/2003), l’altra che, invece, va risarcito il danno derivante dalla tardiva attuazione di una direttiva (Cass., sez. III civ., n. 7630/2003). E’ evidente, ora, come la prima sentenza, basata sull’antico dogma della volontarietà dell’azione legislativa, si ponga in stridente contrasto con il trasferimento di “fette” di sovranità all’ordinamento comunitario e con l’ormai consolidato orientamento della giurisprudenza europea; è altrettanto evidente che configurare la responsabilità nei termini della vecchia interpretazione dell’art. 2043, per cui essa sorgerebbe solo nel caso di lesione di diritti soggettivi, significa ritornare ad una visione precedente rispetto a Cass. S.U., n. 500/1999 (16). Dunque bisogna bandire ogni trionfalismo, se ancora nel 2003 quello che pareva essere, ormai, un cammino tracciato incontra di questi ostacoli. 
Conclusioni 
Comunque anche in Italia la piena discrezionalità del legislatore, inattaccabile anche da parte della stessa Corte Costituzionale ex art. 28 l. 87/1953, viene oggi, almeno in parte (e timidamente), limitata da questa possibilità di controllo da parte del giudice ordinario, poiché, in caso di violazione del diritto comunitario, il legislatore si trova sullo stesso piano degli altri organi dello Stato: dunque il “sistema Francovich” sta oggi spingendo, in Italia come nel resto d’Europa, nella direzione di depoliticizzare l’attività del legislatore, non più visto come rappresentante sovrano degli interessi nazionali, ma piuttosto come soggetto che deve egli stesso trovare dei limiti di fronte al diritto comunitario, tracciando i confini di un nuovo modo di pensare allo Stato di diritto (17). In seguito alla sentenza Köbler, poi, anche l’altra cittadella dell’immunità, quella dei giudici, è ormai espugnata. 
La direzione in cui si sta procedendo è dunque quella del raggiungimento di uno standard sempre più elevato di protezione dei cittadini di fronte allo Stato, e i diritti dei cittadini sono ormai al centro dell’architettura del sistema comunitario, anche se si tratta o di diritti economici, o di diritti sociali valutati però da un punto di vista essenzialmente economico (18). Indubbiamente l’abbandono di una simile prospettiva e una visione “a tutto tondo” da parte della giurisprudenza della CGUE contribuirebbe decisamente a portare avanti quel processo di costituzionalizzazione dell’Europa che, sul piano politico, incontra oggi non poche difficoltà. 
In tal modo, le differenze (che comunque, come abbiamo visto, non intaccavano, almeno fino alla nascita di un paradigma comunitario, la cittadella dell’immunità del legislatore, alla base del “vecchio” Stato di diritto) fra i diversi sistemi si vanno assottigliando. Si va verso un sistema comune per quanto riguarda la necessità della presenza o meno della colpa, e anche per quanto riguarda il rapporto fra risarcimento e indennizzo c’è un dato esemplare. In Spagna è sempre mancata la differenza fra i due, accomunati nell’unica formula dell’indemnisacion. Ebbene, in Italia l’art. 3, comma 65, l. 662/1996, per evitare le connivenze che spesso si creavano fra amministrazione e amministrati nel caso di espropriazioni, ha equiparato risarcimento e indennizzo (19). Certo, le remore, nella dottrina e nella giurisprudenza, abituate al sistema italiano che ha sempre distinto le due cose, non sono mancate, tuttavia è forse questo il dato più lampante della cross-fertilisation: la circolazione di modelli che vanno ad insediarsi, dapprima timidamente e precariamente, e fra molti contrasti, in sistemi diversi, per poi entrare a far parte del loro patrimonio giuridico, in un processo di armonizzazione del diritto di Paesi europei non imposto dall’alto, attraverso trattati e convenzioni, ma frutto di una spontanea convergenza. 
 
Note 
1   cfr. Lazari A., Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Torino, 2005 
2   Horspool M., European Union Law, London – Edinburgh – Dublin, 1998, 109-110 
3   Brown L. N. – Kennedy T., The Court of Justice of the European Communities, London, 2000, 229 
4   Lazari A., Paradeigma e logos: la responsabilità dello Stato legislatore e i destini d'Europa, in RDC, 2002, I, 110 
5   Lazari A., ultimo cit., 120 
6   Padoa Schioppa T., Europa, forza gentile, Bologna, 2001 
7   Lazari A., ultimo cit., 122 
8   Brown L. N. – Kennedy T., cit., 6 
9   Azzena A., Aspetti salienti dell’attività delle Amministrazioni Pubbliche, Bologna, 2005, 7 
10 Azzena A., cit., 10 
11 Conti R., Giudici supremi e responsabilità per violazione del diritto comunitario, commento a CGUE, 30/09/03, causa C-224/01, Köbler v. Austria, in DR, 2004, 34 
12 Conti R., cit., 35 
13 Conti R., cit., 41 
14 cfr. Crescimanno V., Brevi considerazioni sull'inadempimento dello Stato per (interpretazione in) contrasto con il diritto comunitario di legge con esso (in astratto) compatibile, in EDP, 2005, 87-101 
15 Scoditti E., Ancora sull'illecito dello Stato per mancata attuazione di direttiva comunitaria, commento a Cass., sez. III civ., 16/05/03, n. 7630 e Cass. , sez. III civ., 01/04/03, n. 4915, in FI, I, 2016 
16 Lazari A., ultimo cit., 148 
17 Lazari A., ultimo cit., 153 
18 Azzena A., cit., 10-11

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