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STUDIO LEGALE 

AVVOCATO FLAVIO TOVANI

L'ASCOLTO DEL MINORE NELLE CONVENZIONI INTERNAZIONALI

Diritti del minore e convenzioni internazionali: da destinatario passivo di diritti ad arbitro del proprio destino 

L’idea del minore come soggetto di diritti è un'acquisizione relativamente recente: fino all’inizio dell’età moderna, infatti, il bambino era considerato proprietà dei genitori e, conseguentemente, erano loro a decidere in merito alla sua vita, alla sua formazione, all’impiego della sua forza-lavoro. A parte i provvedimenti legislativi elaborati nei Paesi anglosassoni fin dal 1833 per evitare lo sfruttamento del lavoro minorile e la legislazione tedesca che, a partire dal 1896, puniva l’abbandono e il maltrattamento dei minori, fu solo con la Prima Guerra Mondiale che il problema dei bambini orfani e rifugiati, specialmente nei Balcani e in Russia, fece avvertire il bisogno di un impegno permanente a favore dell’infanzia, per soddisfare le esigenze materiali e affettive dei minori. Per questo E. Jebb, volontaria della Croce Rossa, decise di elaborare un breve testo, che divenne poi, nel 1924, la prima Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, adottata all’unanimità dalla V Assemblea Generale della Società delle Nazioni. Furono poi necessari più di trent’anni perché si giungesse all'approvazione, da parte dell'Assemblea Generale dell'O.N.U., ancora una volta all’unanimità, della Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo (1959), con lo scopo di assicurare al minore, in considerazione della sua immaturità fisica e intellettuale, una particolare protezione. La Carta prevedeva una serie di diritti, fra cui quello a crescere in modo sano e normale, da un punto di vista fisico, intellettuale, morale, spirituale e sociale (princ. 2, che sancisce, inoltre, nelle leggi adottate per garantire questo diritto, la preminenza del “superiore interesse del fanciullo”), il diritto al nome e alla nazionalità (princ. 3), a cure mediche, protezione sociale, alimentazione, alloggio e svaghi adeguati (princ. 4), all’educazione (princ. 7), a ricevere protezione da ogni forma di negligenza, crudeltà, sfruttamento, specie in ambito lavorativo (princ. 9), e discriminazione (princ. 10), prestando poi una particolare attenzione a soggetti in situazioni di minoranza fisica, mentale o sociale (princ. 5).  
Si trattava, in entrambi i casi, di dichiarazioni solenni ed encomiabili, dotate anche di una certa forza morale, in quanto adottate all’unanimità, ma prive di forza giuridica vincolante per gli Stati firmatari, forza giuridica che invece avevano (e hanno tuttora) il Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici e quello sui Diritti Economici e Sociali (approvati dall’Assemblea Generale dell’O.N.U. il 16 dicembre 1966, entrati in vigore nel 1976 e ratificati in Italia con l. 881/77) i quali, oltre a ribadire i diritti dei minori sanciti dalle Dichiarazioni precedenti, e specificare il diritto a misure protettive per il minore in caso di scioglimento del matrimonio dei genitori (art. 24 Patto sui Diritti Civili e Politici), introducevano, nel Protocollo allegato (comunque facoltativo, e limitato ai diritti civili e politici), un Comitato per i Diritti dell’Uomo, con lo scopo di esaminare le comunicazioni sulle violazioni dei diritti, comunicazioni che, nel caso i vittime minorenni, potevano essere inoltrate da rappresentanti di questi ultimi.  
Quello che emerge, però, in tutti questi documenti, compresi i due Patti del 1966, è la pressoché totale assenza di ogni riferimento ad un concorso del minore alla tutela dei suoi diritti, anzi, oserei dire che non ne viene quasi avvertita la necessità. E’ la stessa origine della prima Dichiarazione, quella del 1924, a spiegarci il perché. Agli orfani e i profughi della Prima Guerra Mondiale serviva innanzitutto, e con urgenza, protezione, ed era necessario che gli altri provvedessero per loro: che bisogno c’era di una partecipazione dei minori alle decisioni prese per le loro necessità? Il risultato fu che, nei documenti internazionali fino al 1966, il minore è sì, finalmente, soggetto di diritti, ma soggetto passivo, bisognoso di una tutela esterna, e il diritto ad essere parte nei procedimenti che lo riguardano non solo non viene sancito, ma non appare, forse, nemmeno concepibile. D’altra parte, il riferimento ad un’educazione che gli permetta di sviluppare le sue facoltà, il suo senso critico e il suo senso di responsabilità (princ. 7) appare finalizzato a renderlo un “membro utile” (in quanto, aggiungerei, partecipe) “della società” (princ. 7), certamente senza nessuna pretesa di un’utilità (e una partecipazione) attuale. 
La svolta, in questo senso, è rappresentata dalla Convenzione Internazionale sui Diritti dell’Infanzia (detta anche Convenzione di New York, approvata dall’Assemblea Generale dell’O.N.U. il 20 novembre 1989, entrata in vigore il 2 settembre 1990 e ratificata dall’Italia con l. 176/91), alla quale si aggiungono due Protocolli rispettivamente sul coinvolgimento dei bambini nei conflitti armati e sulla vendita, prostituzione e pornografia minorile. Oltre a ripetere i vari diritti enunciati nei precedenti documenti internazionali, e ad elaborare nuovi e più specifici diritti, talvolta legati all’evolversi della società e della tecnologia (pensiamo al riferimento ai mass-media all’art. 17), la Convenzione sostituisce all’invito generico ad assicurare i diritti enunciati, rivolto a “genitori, uomini e donne singoli, organizzazioni non governative, autorità locali e governi nazionali”, un ben preciso dovere, a carico degli Stati, ad adottare i provvedimenti necessari per assicurare l’effettività dei diritti sanciti (art. 4).  
Ma l’innovazione più radicale è data dal capovolgimento della prospettiva: il minore non è più solo bisognoso di stimoli, cure, affetto e protezione dai pericoli del mondo esterno, ma una persona che ha bisogno di veder riconosciute le sue competenze personali e relazionali e il suo “benessere” attuale, non più solo in funzione del suo futuro di adulto: ne consegue il riconoscimento dell’importanza della sua partecipazione alle scelte che lo riguardano, partecipazione che risulta fondamentale per lo sviluppo della sua personalità (Dell’Antonio A., La partecipazione del minore alla sua tutela: un diritto misconosciuto, Milano 2001, 90). Da un punto di vista giuridico, dunque, per la prima volta il minore non è più solo soggetto passivo di diritti, che gli altri (o la società nel suo insieme), sia pure sulla base di leggi volte alla tutela del suo “superiore interesse”, gli assicureranno ed eventualmente faranno valere per lui, ma è piuttosto soggetto attivo, che i genitori (o i soggetti legalmente responsabili) devono consigliare per permettergli di esercitare i diritti suoi propri (art. 5). Si noti: è il minore che, sia pure consigliato dai genitori, può esercitare i diritti, non solo i genitori, o chi per loro, che devono assicurarglieli. I diritti di cui gode il fanciullo, pur meno estesi di quelli di un adulto (la libertà di pensiero di un adulto sarà inevitabilmente diversa da quella di un bambino), sono analoghi e di pari valore rispetto a quelli degli adulti, poichè il bambino è considerato a tutti gli effetti un cittadino (A. C. Moro, l bambino è un cittadino, Milano 1991). Tuttavia, affinché il riconoscimento di tale emancipazione e autonomia non si traduca nella mancata presa in considerazione delle sue fragilità e delle sue incoerenze, ci si rende conto della necessità di predisporre strumenti adeguati perché l’autotutela del minore non si trasformi in un abbandono del minore a se stesso (Dell'Antonio 90) Tutto ciò, ovviamente, senza far venir meno il principio generale per cui “in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente” (art. 3, 1° comma). La novità più importante della Convenzione di New York è data, dunque, dal riconoscimento di un minore non più semplicemente recettore e fruitore di quanto gli viene dal mondo esterno, ma piuttosto capace di sviluppare gradualmente (e quindi manifestare) proprie convinzioni (art. 13 e 14), eventualmente associandosi con altri o partecipando a riunioni pacifiche (art. 15).  
Conseguenza di questa impostazione è l’art. 12, secondo il quale “gli Stati Parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione, su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. A tale fine, si darà in particolare al fanciullo la possibiltà di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”. Il minore, dunque, ha diritto non solo ad essere ascoltato dall’adulto, ma anche a dialogare con lui e a veder tenuto in debito conto quello che dice, per cui si instaurerà uno scambio fra minore e persona chiamata a valutare il suo interesse, al termine del quale si “deciderà insieme” quali provvedimenti prendere (Dell'Antonio 93). Il riferimento, contenuto nella norma in questione, alle regole di procedura della legislazione nazionale ha dato vita a diverse interpretazioni della norma: secondo alcuni, fra cui i giudici francesi e belgi (per la Francia, Corte d’Appello di Lione, 30/04/91, in Journal de droit de Jeunes, 1991, 7; per il Belgio, Corte d’Appello di Gent, 12/04/91, in Reuchtskuynding Weekblad, 1992, 229), la norma non sarebbe self-executing, con il risultato che sarebbe necessario l’intervento del legislatore per permetterne la corretta applicazione; secondo altri, invece, ove le possibilità di ascolto siano rimesse alla mera discrezionalità del giudice, la norma in esame permetterebbe, se non una modifica, perlomeno un’interpretazione delle regole nazionali in maniera conforme ad essa. In questo senso ci si è mossi prevalentemente in Italia (Relazione della Commissione di studio sui problemi ordinamentali della giustizia minorile, in Minorigiustizia, 1996, 1, 109), giungendo addirittura a configurarne l’obbligatorietà, molto prima della l. 54/06, nel caso del minore ultradodicenne. E in questo senso si è mossa la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 1/02, con cui ha sancito l’immediata applicabilità della norma in questione. 

La partecipazione del minore ai procedimenti che lo riguardano nelle convenzioni europee dall’Aja (1970) a Strasburgo (1996) fino alla Carta di Nizza (2000) 
Guardando ai documenti europei a difesa dei minori, vediamo che, fin dal 1970, molto prima, quindi, della Convenzione di New York del 1989, è stata attribuita importanza centrale all’ascolto del minore, reso obbligatorio in tutti i casi in cui le sue capacità di discernimento lo consentano: lo vediamo nell’art. 5 della Convenzione dell’Aja del 1970, per le richieste di rimpatrio, nell’art. 16 della Convenzione di Lussemburgo del 1980 per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e nell’art. 13, 2° comma, della Convenzione dell’Aja del 1980 per quanto riguarda il rientro del minore nei casi di sottrazione internazionale dello stesso. Anche qui, come nella Convenzione di New York del 1989, la giurisprudenza si è divisa fra casi in cui si è ritenuto che le norme necessitino di un’attuazione da parte del legislatore, e quindi sono state ritenute non immediatamente applicabili, e casi in cui, invece, i giudici europei le hanno ritenute self-executing, con la conseguenza di considerare obbligatorio l’ascolto del minore che non sia in tenera età (quindi, grossomodo, dai nove anni in su) e considerarle rilevanti per la formazione del loro convincimento in proporzione all’età del minore.  
Tralasciando ora la Convenzione dell’Aja del 1993 in materia di adozione internazionale, il documento più significativo nell’argomento in questione è però la Convenzione di Strasburgo del 1996, che non fa altro che consolidare, a livello internazionale, quella partecipazione del minore alle decisioni che lo riguardano che era già nel patrimonio giuridico di quasi i Paesi europei, con poche eccezioni, fra cui proprio l’Italia, e sancire definitivamente il ruolo del minore da soggetto passivo della sua tutela a soggetto attivo. La Convenzione di Strasburgo riprende e specifica il diritto all’ascolto e alla presa in considerazione delle opinioni del minore nei procedimenti che lo riguardano affermato dall’art. 12 della Convenzione di New York, precisamente quelli in materia di famglia (art. 1, 3° comma), sancendo la presenza di diritti che il minore stesso, personalmente o attraverso proprio rappresentanti, potrà esercitare. In particolare, i diritti in questione (che, si badi, spettano comunque solo al minore che il diritto interno considera capace di discernimento) vengono enumerati all’art. 3:  
-diritto a “ricevere ogni informazione pertinente”; 
-diritto non solo ad “essere consultato ed esprimere la propria opinione” (art. 3), “con una forma adeguata alla sua maturità”, salvo che nei casi in cui ciò sia manifestamente contrario ai suoi interessi, ma anche alla presa in considerazione della sua opinione (art. 6); 
-diritto ad “essere informato delle eventuali conseguenza che tale opinione comporta”. 
A questi diritti si aggiungono quelli sanciti dagli art. 4 e 5, volti a garantire una partecipazione attiva del minore in ambito processuale, garantendogli il ruolo di vera e propria “parte” all’interno del processo e, proprio per questo e tenendo conto della non completa maturità che inevitabilmente lo caratterizza, assicurandogli la possibilità di essere ascoltato, se necessario, in privato (art. 6), proprio per tenere conto della sua particolare sensibilità, di farsi assistere da una persona che lo aiuti ad esprimere la sua opinione e, infine, la possibilità che sia designato, ad opera dell’autorità giudiziaria (art. 9) o dello stesso minore dotato di adeguata capacità di discernimento (art. 4 e 5) un rappresentante o un avvocato. Spetterà a tale rappresentante assicurare al minore (come al solito, se dotato di capacità di discernimento sufficiente) che i diritti di cui all’art. 3 siano effettivi, fornendogli perciò tutte le informazioni pertinenti, spiegandogli le conseguenze delle sue decisioni e portando a conoscenza dell’autorità giudiziaria l’opinione del minore (art. 10). Dunque, non solo si assicura al minore il diritto a concorrere alle decisioni che lo riguardano, ma anche a formarsi un’opinione consapevole su tali scelte. 
Tali orientamenti hanno poi trovato espressione nell’art. 24 della Carta di Nizza del 2000, la quale, oltre a sancire, come aveva già fatto la Convenzione di New York fin dal 1989, la preminenza dell’interesse del fanciullo nelle decisioni che lo riguardano, ha ribadito che i bambini hanno diritto ad esprimere la loro opinione e a vederla presa in considerazione in ragione della loro età e del loro grado di discernimento. In questo modo si riprende la distinzione tra “grands” e “petits enfants”, i primi capaci non solo di esprimere la loro opinione ma, attraverso di essa, capaci anche di concorrere alla formazione della decisione, i secondi, invece, affidati essenzialmente a strumenti di eterotutela (Fortino). A mio giudizio, invece, la Carta di Nizza, almeno attenendosi al dato letterale, sembrerebbe andare leggermente oltre. Sia la Convenzione di New York che, soprattutto, quella di Strasburgo parrebbero richiedere l’opinione del minore solo nel caso in cui questi sia dotato di sufficiente capacità di discernimento: in sostanza, sembrerebbe esistere una linea di demarcazione (più o meno netta, a seconda del modo in cui viene stabilito se il minore è capace di discernimento) fra i casi in cui è obbligatorio procedere all’audizione e quelli in cui l’audizione non solo non è obbligatoria, ma non è nemmeno opportuna, poiché il minore, essendo ancora “incapace di discernimento”, parrebbe non poter esprimere opinioni utili per adottare la decisione finale. Viceversa, il semplice dato letterale dell’art. 24 parrebbe adattarsi meglio alla gradualità della crescita del minore, sancendo l’obbligatorietà dell’ascolto (senza specificare se il minore debba o meno essere capace di discernimento) e prevedendo che l’opinione in tale sede espressa debba essere tenuta tanto più in considerazione quanto più elevate sono l’età e la maturità del minore. Come ho detto, comunque, si tratta di un dato non particolarmente rilevante dal punto di vista pratico, stante il fatto che la rilevanza pratica di simili dichiarazioni di principi dipende essenzialmente dall’interpretazione datane dalla giurisprudenza. In alcuni casi, infatti, i giudici, facendo riferimento, più o meno pretestuosamente, alla mancanza di capacità di discernimento nel minore, hanno evitato di procedere all’ascolto tout court, in altri casi, invece, si è ritenuto necessario procedere all’audizione del minore ancorché in età in cui, probabilmente, risulta ancora prematuro poter parlare della presenza di tale capacità. In particolare, in relazione alla norma della Convenzione dell’Aja del 1980, che consente allo Stato cui è stato richiesto il rientro del minore di rifiutarsi di disporlo se il minore, che abbia raggiunto “un’età e un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere”, non è stato ascoltato, non si è proceduto all’ascolto di un minore di sei anni il quale, se sicuramente, in ragione della sua tenera età, difficilmente avrebbe potuto esprimere un’opinione, avrebbe comunque dovuto essere ascoltato, eventualmente per il tramite dei servizi sociali, in modo da poter tenere conto, nella decisione relativa al rimpatrio, delle aspettative del bambino (Cass., sez. I, 507/97, in Giust. civ. mass., 1997, 85) Tuttavia, in una successiva sentenza (Cass., sez. I, 11328/97, in Giust. civ., mass., 1997, 2183), comunque precedente rispetto alla Carta di Nizza, pur riaffermando l’opportunità di non procedere all’ascolto del minore, si è ritenuto necessario giustificare tale scelta, con ciò dimostrando che rientrerebbe comunque nello spirito (se non nella lettera) della Convenzioni ascoltare il bambino anche quando non ancora capace di discernimento: si è precisato, infatti, che l’ascolto del minore in tenera età sarebbe ingiustificato e addirittura dannoso, dal momento che potrebbe provocargli traumi psicologici e che, comunque, il minore non sarebbe in grado di esprimere delle scelte “libere e razionali”. Alcune sentenze della Cassazione (Cass., sez. I, 6899/97, in Foro it., 1999, I, 2058; Cass., sez. I, 317/98, in Giust. civ. mass., 1998) poi, hanno ribadito la necessità di procedere all’ascolto anche del minore di età inferiore ai dodici anni. 

L’Italia e le convenzioni internazionali sul minore 
Al di là di quella che possa essere la forza cogente delle disposizioni più o meno precise contenute nei diversi documenti internazionali, numerose polemiche hanno suscitato le leggi di ratifica delle convenzioni in questione. 
La prima, in ordine di tempo, è la l. 64/94, con la quale sono state ratificate le Convenzioni dell’Aja del 1961 (alla quale non ho accennato, ma che comunque non contiene disposizioni sull’audizione del minore), del 1970 e del 1980 e la Convenzione di Lussemburgo del 1980. Ed è rilevante notare che, mentre l’art. 16 della Convenzione di Lussemburgo impone l’obbligo di sentire il minore avente capacità di discernimento, l’art. 6, 2° comma, permette al giudice di effettuare una valutazione di opportunità dell’ascolto che prescinde da ogni valutazione della maturità del minore stesso (si dice infatti: “sentito, ove del caso, il minore”), e analogamente fa l’art. 7, 3° comma, della stessa legge ratificando l’art. 13, 2° comma, della Convenzione dell’Aja del 1980. 
Anche con la ratifica della Convenzione di Strasburgo, comunque, il quadro italiano, almeno fino all’approvazione della legge sull’affidamento condiviso, era ritenuto assolutamente insoddisfacente: l’ambito di applicazione della Convenzione, infatti, è stato ridotto al minimo. Da più parti si è sottolineato che, al momento del deposito dello strumento di ratifica, il 4 luglio 2003, nell’indicare, come richiede l’art. 1, 4° comma, della Convenzione, le categorie di controversie in materia di famiglia dinanzi all’autorità giudiziaria a cui applicare la Convenzione, il governo ha fatto riferimento al disconoscimento di paternità e all’impugnazione per difetto di veridicità del proprio riconoscimento, alla dichiarazione giudiziale di maternità/paternità naturale e ai giudizi relativi all’indirizzo di vita familiare e alla fissazione della residenza, casi in cui era già previsto che i figli sedicenni venissero ascoltati o addirittura dovessero prestare il proprio consenso; sono stati invece esclusi i procedimenti relativi all’affidamento dei figli nel momento della crisi coniugale (C. Marcucci, Il processo minorile: garanzie per i diritti dei minori e degli adulti, su http://www.minoriefamiglia.it/download/marcucci.PDF) Solo con la novella del 2006 l’Italia, finalmente, ha dato la giusta importanza, come del resto avevano già fatto quasi tutti i Paesi europei, alla partecipazione del minore anche in questa circostanza.

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